孙纲 & 向雪莲
18/12/2018
【本文由澳大利亚阳光海富律师事务所和北京市京师（重庆）律师事务所联合撰稿发表】
“房产代持”又称为“借名买房”，是指实际购房人借用他人的名义购买房产，并将该房产登记在他人（名义产权人）名下，实际购房人通过与名义产权人签订房产代持协议的方式主张房产所有权的一种现象。本文就中国“房产代持”争议解决的现状，相较于类似情形在澳洲信托法律制度下的保障做初步探讨。
长期以来“借名买房”的情形在中国屡见不鲜，且其所产生的法律纠纷近年来呈现频发之势。根据中国裁判文书网“借名买房”的信息检索结论，自2010年3月至2018年12月期间该网站收录的此类案件已多达3000余起，而其中由最高人民法院做出的裁判文书仅有一篇。鉴于中国是以成文法为主要法律渊源，据以上网站检索的“借名买房”案例的梳理，其法律依据主要涉及《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《城市房地产管理法》等。然而，因为立法具有滞后性，目前还没有关于房产代持的具体法律规定，因此在处理房产代持的纠纷时只能参照现有的法律法规予以认定。法无禁止即自由，房产代持行为是被中国法律所允许的，且2016年3月1日生效的《中华人民共和国最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》的第二条也变相的认可了房产代持行为。该解释第二条规定：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。即实际购房人通过《房屋代持协议》、出资购房等证据向法院提起确权之诉是能够得到法院的支持的，但是根据不动产公示的原则，房产在未登记到实际购房人名下之前，如果名义产权人将房屋出卖给善意的第三方，那么实际购房人就只能依据协议约定追究名义产权人的违约责任，这也是中国房屋代持中的一个巨大风险点。鉴于目前中国未对房产代持的实际购房人形成有效的法律机制保护，就现有法律条文来看是无法完全解决房产代持中产生的相关法律问题的。当然，随着中国司法制度的发展与创新，司法裁判近年来在实务中也具有一定的指导意义，但并非形成判例法，不足以在中国法院系统中以判例形式统一适用。此外，由于借名买房的原因多样、所涉法律关系较为复杂，并且各地审判考量因素、标准仍存在相当程度的差异，导致判决结果不尽相同，甚至大相径庭。
相对于中国“借名买房”实际购房人法律保护机制的欠缺，澳大利亚的信托制度在此类情形中对权利人的保护、义务人的法律约束提供了成熟、完善的法律机制，能够忠于委托人的真实意思表示，保障资产安全，发挥资产保值、增值的作用。例如，在中国，A（实际出资人）以B（名义购买人）的名义购买房产，而后B拒绝承认借名买房之实并将房产占为己有，A将B诉至法院，通常而言，法院需审查A、B之间有无代持协议或约定、购房款及相关购房费用的支付、付费凭据、房产的实际使用情况等等，举证责任可谓相当繁重。若其中任一重要证据的缺失，或可能导致无法形成完整的证据链，从而造成A败诉的后果。但该情形若发生在澳洲，A（委托人）可通过信托方式妥善安排含房产在内的资产配置，澳洲完善的信托机制可为委托人、受益人（由委托人指定）提供强有力的法律保障，能够有效地保护信托财产安全，防止B（受托人）对委托财产进行侵害。考虑到个案的差异性，具体情况请咨询澳大利亚当地专业律师。
信托制度在英美法系国家已有数百年的历史，英国是信托制度的起源地，而澳大利亚深受英国法律的影响，很大程度上承袭了它的法律传统及精髓。信托制度是基于信任原则，委托人将其财产委托给受托人，受托人须按照委托人的意思表示为受益人的利益对资产进行管理。信托的优势非常显著，尤其是在提供资产保护、达到灵活的税务目的、分离资产控制权和资产所有权等方面。在澳大利亚，信托制度主要由判例法、衡平法、信托法予以保障，而在中国虽然也有信托法，但由于澳中两国的法律体系不同，信托的理念、应用在两国存在着显著差异，且就目前阶段而言，若需对中国大陆境内的房产、股权等以信托方式来取代代持，法律上存在极大的挑战性和不确定性，缺乏可操作性。
综上，本文已就“房产代持”情形在澳中两国的法律适用、保障做出了初步探讨，中国随着改革开放30余年经济的高速增长，高净值人群正在不断地扩大，从而使得他们对资产配置、财富传承、财富管理的需求日益增强，因此建立完善的资产保障法律机制就显得尤为重要了。澳大利亚作为全球追捧的理想移民目的地之一，不仅得益于其得天独厚的自然资源，其完善的法律机制更是成为吸引高净值人群的重要因素，成熟完善的信托制度能够为资产保驾护航。
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